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侵权案例│某制药公司不正当竞争纠纷一案

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知识产权侵权案例(十五)

原告中国某制药公司与被告岳阳某制药公司、微山县某医药公司不正当竞争纠纷一案,案号:(2019)鲁民终446号,于2019年7月30日安徽省高级人民法院作出二审判决:一、维持山东省济宁市中级人民法院(2018)鲁08民初195号民事判决第一项和第二项,即:岳阳某制药公司立即停止使用与中国某制药公司“金辛金丐特”牌葡萄糖酸钙锌口服溶液包装相近似的包装装潢,微山县某医药公司立即停止销售与中国某制药公司“金辛金丐特”牌葡萄糖酸钙锌口服溶液包装相近似的产品;二、撤销山东省济宁市中级人民法院(2018)鲁08民初195号民事判决第四项,即:驳回中国某制药公司的其他诉讼请求;三、变更山东省济宁市中级人民法院(2018)鲁08民初195号民事判决第三项为:岳阳某制药公司于本判决生效之日起十日内赔偿中国某制药公司经济损失及合理费用;如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。


一审法院查明事实如下:
中国某制药公司系有限责任公司,成立于1996年9月17日,注册资本5100万元,经营范围:口服溶液剂、片剂、硬胶囊剂、颗粒剂制造等。2002年9月4日,经河北省工商行政管理局核准,企业名称由保定澳诺制药有限公司变更为澳诺(河北)制药有限公司;2005年7月6日,经国家工商行政管理总局核准,企业名称由澳诺(河北)制药有限公司变更为澳诺制药有限公司;2006年8月28日,经国家工商行政管理总局核准,企业名称由澳诺制药有限公司变更为中国某制药公司。
2015年6月30日,河北省食品药品监督管理局同意中国某制药公司生产的“葡萄糖酸钙锌口服溶液”再注册。2018年2月24日,中国某制药公司向国家版权局申请对葡萄糖酸钙锌口服溶液包装盒标识2进行著作权登记,登记号:国作登字-2018-F-00448751,创作完成时间:2013年10月1日。
2018年6月27日,中国某制药公司向山东省微山县公证处申请保全证据公证。当日,该处公证员王某、公证员助理张倩及中国某制药公司的委托代理人方洪全来到润康广场医药连锁有限公司广场大药房(广场店)、润康广药医药连锁有限公司广场大药房(永康店),方洪全分别在上述两家药店以45元的价格购买了由岳阳某制药公司生产的“金二微”口服溶液一盒,取得购物小票2张,购买过程及所购买药品包装盒外观由公证员助理张倩拍照,取得照片21张。公证员王某对所购买药品进行了封存,并据此出具了(2018)鲁微山证民字第768号公证书。
经一审法院当庭拆封查验封存物品,内有两个袋子,一个袋子内装有“金二微”口服液及一小盒中国某制药公司生产的葡萄糖酸钙锌口服液,一个袋子内装有“金二微”口服液。封存产品外包装整体为长方形,左边为红色渐变红,右侧最上方为品牌商标,第二行为产品名称,中国某制药公司的产品名称为“葡萄糖酸钙锌口服溶液”,岳阳某制药公司产品的名称为“葡萄糖酸钙锌口服液”,“金二微”产品为岳阳某制药公司生产,小盒的为中国某制药公司生产。封存产品与中国某制药公司生产的产品相比较,外观基本相同,正面的英文字母相同,背面整体标识一样,中国某制药公司有中文产品功能介绍,岳阳某制药公司的产品有英文标识,在两种产品的上侧均标有24支。
2005年8月,保定市工商行政管理局向中国某制药公司颁发确认中国某制药公司生产的“金丐特”口服液为保定市“知名商品”的证书,其包装装潢受法律保护。2007年8月被河北省消费者协会评为第八届“消费者信得过产品”。中国某制药公司产品相继荣获2015年中国化学制药行业专利、原研药优秀产品品牌,2016中国化学制药行业优秀产品品牌,2017中国化学制药行业儿童用药优秀产品品牌,2017中国化学制药行业OTC优秀产品品牌等一系列荣誉。在销售领域,2017年第十七届药店高峰论坛上,荣获“2016-2017年度中国药店店员推荐率最高品牌”等。
潍坊市坊子区市场监督管理局行政处罚决定书(坊市监案处字[2018]68号)载明,“金二微”口服液系保健食品(备案号:食健备G201743000218),备案名称“金二微钙锌口服液”,产品标签标识、说明书标示产品名称“金二微葡萄糖酸钙锌口服液”与备案名称不符,与已注册药品“葡萄糖酸钙锌口服溶液”名称近似……。
岳阳某制药公司生产的涉案产品销售区域覆盖了新疆、福建、山西、贵州等全国十余个省市,销售范围十分广泛。潍坊市潍城公证处出具的六份公证书(编号2018鲁潍坊潍城证民字第3533号至3538号)载明,截止到2018年12月6日,潍坊市各大药店仍然在销售“金二微”口服液。
岳阳某制药公司系有限责任公司,成立于2009年6月16日,注册资本3360万元,经营范围:小容量注射剂、口服液剂、口服溶液剂、溶液剂(外用),保健食品的生产和销售等。
微山县某医药公司系有限责任公司,成立于2012年2月9日,注册资本20万元,经营范围:零售处方药与非处方药;销售保健食品等。

一审法院认为,关于岳阳某制药公司是否构成不正当竞争的问题。中国某制药公司生产的“金丐特”口服液的包装盒向国家版权局申请了著作权登记,该包装的著作权受法律保护。中国某制药公司生产的“金丐特”口服液经过20多年的精心经营,销量不断增加,相继获得一系列荣誉,在市场上拥有较高的知名度和影响力。《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年修订)第六条规定,“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……。”本案中,中国某制药公司生产的“金丐特”口服液上市已经十余年,销量不断增加,在同类产品中稳居前列,并相继取得了各项荣誉,该产品的外观包装设计简洁、新颖,已经深入人心。岳阳某制药公司产品的备案名称为“金二微?钙锌口服液”,而实际中使用的却是“‘金二微’葡萄糖酸钙锌口服液”,与中国某制药公司注册在先的药品通用名称“葡萄糖酸钙锌口服溶液”仅有一字之差,违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十八条和《保健食品命名规定》第七条的规定。且岳阳某制药公司在产品外包装的设计上与中国某制药公司产品外包装极其近似,版面的布局、颜色、字体等均高度近似,销售渠道、客户群体等均与中国某制药公司产品相一致,极易导致消费者产生混淆,误认为岳阳某制药公司产品与中国某制药公司产品存在特定联系。岳阳某制药公司的上述行为明显存在故意仿冒中国某制药公司产品名称以及外包装的故意。故岳阳某制药公司构成不正当竞争,应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。微山县某医药公司将涉案产品与中国某制药公司产品放在一起进行搭售,极易使消费者误认为涉案产品为中国某制药公司产品,应立即停止销售与中国某制药公司“金丐特”口服液包装相近似的产品。
关于赔偿经济损失的数额问题,《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年修订)第十七条第三款、第四款规定,“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中,鉴于中国某制药公司未能举证证明其因涉案不正当竞争行为所遭受的实际损失或岳阳某制药公司因侵权所获得的利益情况,岳阳某制药公司虽然提供了其销售涉案产品的发票数据及明细账,但无法证明上述数据系涉案产品的全部销售数据,故对岳阳某制药公司提供的数据不予采信。岳阳某制药公司生产的涉案产品在保质期内就已变色混浊,对公众的生命健康危害较大,岳阳某制药公司销售涉案产品的范围涵盖全国十余个省市,且岳阳某制药公司曾在第一次庭审中自认与中国某制药公司产生纠纷后,即召回了涉案产品,但是从中国某制药公司提交的公证书来看,截止到2018年12月6日,涉案产品仍在各大药店销售,可见岳阳某制药公司主观恶意之深、侵权时间之长、销售范围之广。基于以上事实,一审法院考虑到中国某制药公司产品的知名度,岳阳某制药公司侵权行为的性质,被诉产品的生产规模、销售范围、可能获得的收益等,以及中国某制药公司维权必然支出的合理费用等因素,酌情确定赔偿数额。中国某制药公司诉讼请求的超出部分,一审法院不再予以支持。


二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。岳阳某制药公司提交了以下证据:1.(2019)湘岳北字第2296号、第2297号、第2298号公证书,是对购买商品的案外三人进行的询问,拟证明被诉侵权商品与中国某制药公司生产的商品品牌及厂商不同,不会造成相关消费者的混淆与误认。2.网上查询的多个“葡萄糖酸钙锌口服溶液”商品,拟证明中文名“葡萄糖酸钙锌口服溶液”及英文字母是药品通用名称。3.(2019)湘岳北字第2299号公证书、食品生产许可证、金二微报备情况说明、国产保健食品备案登记表、《关于申请证明金二微牌葡萄糖酸钙锌口服液产品资料真实性的报告》,拟证明岳阳某制药公司没有仿冒中国某制药公司商品名称的故意。4.检验委托合同(协议)、湖南省实验动物中心湖南省药物安全评价研究中心检验报告、《保健食品注册与备案管理办法》《保健食品命名规定》、山东法院电子诉讼服务平台查询、缴费收据、开庭传票,拟证明被诉侵权商品的命名符合现行法律要求。5.湖南增值税专用发票、岳阳某制药公司设计费用清单、调查笔录、彭小海身份证复印件,岳阳某制药公司生产的被诉侵权商品及其他商品不同侧面的照片,拟证明被诉侵权商品包装是案外人彭小海设计,岳阳某制药公司没有仿冒中国某制药公司商品外包装,被诉侵权商品包装上有岳阳某制药公司自己的商标标识、企业信息,与中国某制药公司商品包装装潢并不近似。6.中国某制药公司商品外包装照片、新疆百草堂医疗连锁销售有限公司及江西恒润泽医药有限公司的《税票拒收证明》《处方药与非处方药分类管理办法(试行)》《保健食品注册与备案管理办法》、中国产保健品的注册号与备案号码格式说明与实物同框照片,拟证明被诉侵权商品是食品用于保健,中国某制药公司商品是药品用于治疗,两者系不同品种。7.被诉侵权商品与中国某制药公司商品的说明书扫描件,购货实物照片、超市发票与小票、药店发票与小票、购物环境照片,购货实物照片、儿童用品专卖店发票与小票、购物环境照片,拟证明被诉侵权商品与中国某制药公司商品销售渠道、客户群体不同,药店与商场均可销售保健食品,被诉侵权商品的销售对象1岁以上正常人群,中国某制药公司商品的客户群体是患者与1岁以下婴儿。8.《药品经营质量管理规范》、长沙九芝堂分区摆放的照片示例,拟证明被诉侵权商品与中国某制药公司商品两者在药店分区摆放,没有混淆误认的机会。9.国家食品药品监督管理总局网站输入“澳诺”查询结果截图,拟证明“澳诺”系列的其他商品有知名度并不代表中国某制药公司商品知名;“锌钙特”在国家食品药品监督管理总局网站上查询地址与内容,拟证明中国某制药公司利用“锌钙特”品牌做虚假宣传与市场营销活动;国家工商信用网站中国某制药公司股东信息、Vials英文含义与实物照片、中国某制药公司商品包装上侧标识与实物照片,拟证明中国某制药公司在商品包装上做虚假标识;中国某制药公司商品包装体积与扬子江药业集团有限公司商品包装体积对比图,拟证明中国某制药公司商品内包装以次充好;标识中英文Vials指向物品与中国某制药公司商品内包装的同框照片,拟证明中国某制药公司商品包装标识涉嫌虚假宣传;扬子江药业集团有限公司商品实物照片,拟证明其他同名三种药品中有用玻璃包装的;国家知识产权局官网商标综合检索结果截图,拟证明“锌钙特”商标不在中国某制药公司注册的商标范围内;“Oral”与“OralSolutin”的英文含义、药品GMP认证证书,拟证明中国某制药公司涉嫌用“澳诺”英文含义垄断口服液市场。10.案外药店销售中国某制药公司商品的情况,拟证明中国某制药公司在国内多家药店违法赠送药品促销。11.岳阳某制药公司生产的两种“金三微”复方锌铁钙口服溶液包装的照片、新华达药厂商标、湖南中标会计师事务所有限责任公司产品销售收入专项审计报告、发明专利证书、国家食品药品监督管理总局药品注册批件、国家知识产权局专利查询网站照片与中国某制药公司发明专利查询结果照片、岳阳某制药公司获得的荣誉、“金三微”“金二微”商标注册证及商标的含义、“金三微”“金二微”商品外包装同框照片、岳阳某制药公司开发“金二微”葡萄糖酸钙锌口服溶液立项说明,拟证明新华达制药、“金三微”复方锌铁钙口服溶液是国内知名厂商品牌与商标,“金二微”葡萄糖酸钙锌口服液靠自己厂商品牌与形似商标获得获取交易机会,不需要傍名牌、搭便车。12.2017年12月11日至2019年5月22日岳阳某制药公司销售被诉侵权商品的原审凭证、税务机关出具的岳阳某制药公司发票数据、湖南中标会计师事务有限责任公司审计报告即湘中标专审字[2019]0402、退货合同等证据,拟证明岳阳某制药公司2018年销售被诉侵权商品的总金额为782370.24元,与中国某制药公司产生纠纷后,从市场召回被诉侵权商品的金额为497735.75元,实际销售金额为284634.49元,利润为128266.35元,减去累计分摊的公司期间的费用681813.64及报废损失304476.60元,净亏损858023.90元。
中国某制药公司质证称,对证据1、3、4、6、7、10、11的关联性及证明目的有异议;对证据2、9的关联性有异议,中国某制药公司主张保护的是商品的包装装潢而不是商品名称;对证据5、8的真实性、关联性及证明目的均有异议;针对岳阳某制药公司提交的证据12,中国某制药公司提出以下异议:(1)岳阳某制药公司销售单(发货单号:XSFH20180822026)上标有“暂不开票”字样,说明岳阳某制药公司存在售出商品未开具发票的情况。(2)岳阳某制药公司开具的NO06499808号、NO02137537号专用发票、银行业务回单、销售单、销售出库单及NO06499561号专用发票、销售单、销售出库单记载的发票金额与实际销售数额不符,说明发票不能作为实际销售情况的凭证。(3)岳阳某制药公司货物库存统计表显示,被诉侵权商品的购货单位有岳阳康尔医药有限公司和湖南省四洲商贸有限公司,但岳阳某制药公司一审提交的发票中并没有上述公司名称,说明岳阳某制药公司存在销售商品未开具发票的情况,故岳阳某制药公司一审提交的发票不能作为销售情况的依据。针对上述异议,岳阳某制药公司解释称,异议(1)中销售单开具时间是2018年8月22日,标注“暂不开票”的原因是等待货物发出6天并接到购货公司验收反馈后,于2018年8月28日开具了发票。异议(2)发票金额与实际销售数额不符的原因是在药品销售中实行两票制。异议(3)未开具发票的原因是岳阳某制药公司一直在召回上述两公司所购被诉侵权商品,故没有开具发票。经本院查证,岳阳某制药公司确实于2018年8月28日补开了发票。异议(2)中岳阳某制药公司销售的药品并非本案被诉侵权商品,故该发票金额与实际销售数额是否相符并不会影响对本案被诉侵权商品销售数额的认定。岳阳某制药公司对异议(3)的解释属实。
本院认为,证据1被询问人与岳阳某制药公司是否存在利害关系无法确认,不能作为判断是否构成混淆的依据,不予采信;证据2、3、4是有关商品名称问题,因中国某制药公司在本案中未主张保护商品名称,故证据2、3、4与本案缺乏关联性,不予采信;证据5因彭小海未出庭作证,证言的真实性无法确认,且费用支付的货物名称为复方锌铁钙海报,与设计名称不符,不能证明岳阳某制药公司主张,不予采信;证据9、10与本案缺乏关联性,不予采信;对证据6、7、8、11、12的证明力,本院将结合本案其他证据予以综合认定评判。关于岳阳某制药公司二审期间申请本院调取的以下证据:1.要求中国某制药公司提交其他与涉案商品同名生产厂家市场份额和涉案商品相关财务账簿及数据;2.调查济宁微山区域被诉侵权商品来源、潍坊六家药店销售情况、潍坊六家药店与微山两家药店销售情况。本院认为,因其申请调取的证据与本案无关,故对其上述申请,不予准许。
本院二审查明,岳阳某制药公司销售被诉侵权商品的总金额为782370.24元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。

本院认为,本案争议的焦点问题是:一、岳阳某制药公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争;二、一审法院确定的赔偿数额是否适当;三、一审法院程序是否违法。


一、关于岳阳某制药公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题。本院认为,《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年修订)第六条规定,“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……。”根据一审查明的事实,中国某制药公司生产的“葡萄糖酸钙锌口服溶液”销售时间长,并在化学制药行业获得过诸多荣誉,具有较高的市场知名度,为相关公众所知悉。“葡萄糖酸钙锌口服溶液”的包装装潢进行了著作权登记,并经过中国某制药公司多年的持续使用,已经具有了区别商品来源的显著特征,相关公众能够将该包装装潢与中国某制药公司的“葡萄糖酸钙锌口服溶液”商品紧密联系起来,应当认定为具有一定影响的包装装潢。涉案被诉侵权商品与中国某制药公司生产的“葡萄糖酸钙锌口服溶液”的主要成分及适宜人群基本相同,属于类似商品,其包装装潢在形状、图案、颜色及图案和颜色之间的搭配等方面均与中国某制药公司生产的“葡萄糖酸钙锌口服溶液”商品的包装装潢基本相同,一审法院认定岳阳某制药公司擅自使用与中国某制药公司生产的“葡萄糖酸钙锌口服溶液”商品近似的包装装潢,容易造成相关公众的混淆误认,构成不正当竞争,并无不当。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年修订)第十七条第三款、第四款的规定,因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。根据该规定,赔偿数额依据实际损失、侵权获利、法定赔偿的顺位确定,故在岳阳某制药公司一审提供侵权获利证据、侵权获利能够查明的情况下,一审法院仍适用法定赔偿确定赔偿数额不当。本案中,岳阳某制药公司为证明其实际销售被诉侵权商品的数额,二审期间提交了其销售被诉侵权商品的原审凭证、税务机关出具的岳阳某制药公司发票数据、审计报告、退货合同等证据,上述证据可以相互印证岳阳某制药公司销售被诉侵权商品的总金额为782370.24元。其后虽召回了部分商品,但此时,侵权行为已经实施完成,给中国某制药公司造成损害的事实已经成立,其召回行为并不能消除给中国某制药公司造成损害的影响。岳阳某制药公司虽主张其获取的利润为128266.35元,减去累计分摊的公司期间的费用681813.64及报废损失304476.60元,净亏损858023.90元,但其提供的审计报告系自行委托,且中国某制药公司不予认可,故本院对该主张不予采信。综上,本院认为,因782370.24元系销售额,考虑到岳阳某制药公司生产、销售被诉侵权商品必然有成本,在确定赔偿数额时应扣除,再综合考虑中国某制药公司为维权支付了合理开支等因素,酌定岳阳某制药公司赔偿中国某制药公司经济损失及合理费用。一审判决岳阳某制药公司赔偿中国某制药公司经济损失及合理费用,远高于岳阳某制药公司销售被诉侵权商品的销售总金额,明显不当,本院予以纠正。

三、关于一审法院程序是否违法的问题。岳阳某制药公司主张其申请一审法院向湖南省岳阳市税务机关调取所开具的“金二徽牌葡萄糖酸钙锌口服液”的增值税专用发票,并核实被诉侵权商品的销售价格、销售数量及销售金额等,以确定侵权获利,但一审法院未予调取,程序违法。本院认为,在岳阳某制药公司提供了税务机关出具的发票数据情况下,一审法院不予调查核实而直接不予采信程序确有不当。
此外,关于本案是否中止审理的问题。二审期间,岳阳某制药公司以对潍坊市坊子区市场监督管理局行政处罚决定书(坊市监案处字[2018]68号)提起行政诉讼为由向本院申请中止本案审理,本院认为,岳阳某制药公司对坊市监案处字[2018]68号行政处罚决定书提起行政诉讼并不影响本案的继续审理,故对其申请,本院不予准许。

综上,因岳阳某制药公司二审期间提交了新的证据,其上诉请求部分成立,应予支持。

法律文书出处:中国裁判文书网
法条出处:《中华人民共和国著作权法》


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